НАДЗОР БАНКА РОССИИ ЗА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ

Думается, что перечисленные полномочия кредитных организаций были обоснованно отнесены И.В. Рукавишниковой к числу финансово контрольных, поскольку имеют своей целью защиту порядка денежно-валютного обращения и обеспечение безопасности денежной системы, опосредующей функционирование всей финансовой системы государства. Государство делегирует кредитным организациям отдельные финансово-контрольные полномочия исходя из того, что кредитные организации являются главным движущим элементом в системе денежного обращения, а также в силу специфики их деятельности

Г.А. Тосунян подчеркнул, что Банк России выступает стороной банковского правоотношения не в том случае, когда он как орган государственной власти проявляет присущие ему властные функции, а только тогда, когда он в соответствии с законом осуществляет банковские операции и получает в результате такой деятельности прибыль

Вместе с тем остался нерешенным вопрос о том, к какой отрасли следует отнести деятельность Банка России, связанную с осуществлением им основной функции — защиты и обеспечения устойчивости рубля, предусмотренной ч. 2 ст. 75 Конституции РФ, а также иных функций, предусмотренных ст. 4 Закона о Центральном банке РФ  , в том числе: по установлению правил осуществления расчетов в Российской Федерации; правил проведения банковских операций; правил бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы Российской Федерации; функций по обслуживанию счетов бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации, по управлению золотовалютными резервами Банка России; функций, связанных с государственной регистрацией кредитных организаций, выдачей кредитным организациям лицензий на осуществление банковских операций; функций по осуществлению надзора за деятельностью кредитных организаций и банковских групп; функций, связанных с прогнозированием состояния экономики Российской Федерации в целом и по регионам, прежде всего денежно-кредитных, валютно-финансовых и ценовых отношений, и других.

Что касается отношений, не относящихся к публичным и возникающим между кредитными организациями и их клиентами, а также отношений между Банком России и кредитными организациями в процессе проведения ими банковских операций, то необходимо отметить следующее. Так как вышеназванные отношения регулируются нормами гражданского права, представляется излишним выделять в отдельную отрасль права нормы «по принципу исключительной правоспособности»  субъекта (кредитной организации, обладающей правом осуществлять банковскую деятельность на основании лицензии либо Банка России в силу Закона о Центральном банке). Если принять за основу предложенный критерий, то в отдельную отрасль права можно было бы выделить, например, страховое право. Так, здесь имеются субъекты, обладающие специальной правоспособностью (страховщики ), также налицо «особые правовые категории, понятия и институты» .

Необходимо отметить, что по вопросу определения отраслевой принадлежности общественных отношений, возникающих в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, существует мнение, высказанное М.А. Карасевой, о том, что отношения ЦБ РФ с коммерческими банками по поводу: установления обязательных нормативов; надзора Банка России за деятельностью коммерческих банков; образования и использования фонда обязательных резервов ЦБ РФ следует рассматривать за границами финансово-правового регулирования, в частности, в качестве административно-правовых. Однако приведенное мнение М.А. Карасевой представляется небесспорным, поскольку не учитывает того факта, что кредитные организации, которые в основном созданы на основе частной собственности, являются автономными субъектами гражданского оборота и не находятся в отношениях прямого подчинения (подчинения по вертикали) Банку России, т.е. между кредитными организациями и Центральным банком РФ нет элемента субординации, который присутствует в административных правоотношениях. «И только в области финансовой деятельности кредитные организации обязаны выполнять предписания Центрального банка РФ».

Вероятно, одной из причин возникновения различных позиций ученых по поводу отраслевой принадлежности правоотношений с участием Банка России и кредитных организаций явилось многообразие и большое количество принятых различными субъектами нормотворчества нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность банков, как в области финансовой деятельности государства, так и в сфере денежного обращения, связанного с гражданским оборотом.

Если обратиться к истории банковского законодательства, то можно увидеть, что на законодательном уровне, а именно — в Законе РСФСР от 02 декабря 1990 № 3951 «О банках и банковской деятельности в РСФСР», был закреплен принцип независимости банков от органов государственной власти и управления при принятии ими решений, связанных с проведением банковских операций. Данный Закон четко определил сферу деятельности кредитных организаций, в пределах которой они имеют право самостоятельно принимать управленческие решения по вопросам, отнесенным к их ведению. В соответствии со ст. 8 названного Закона банки в РСФСР признавались независимыми от органов государственной власти и управления при принятии ими решений, связанных с проведением банковских операций. При этом работникам органов государственной власти и управления в силу вышеуказанной статьи Закона запрещалось участвовать (совмещать должности) в органах управления банков. Законом РСФСР о банках и банковской деятельности кредитным организациям были предоставлены широкие права для обеспечения банковской деятельности.

В условиях формирования рыночной экономики строгое следование этим нормам обеспечивающим коммерческим банкам реальную независимость, являлось необходимым условием их нормальной работы. Вероятно, таким образом происходило возрождение частного интереса как основного побудительного мотива развития банковского дела в стране.

Однако свободное функционирование субъектов цивилизованного рынка банковских услуг всегда ограничено рамками, устанавливаемыми государством посредством законодательного регулирования. «Общество, основанное на рыночных отношениях и предполагающее значительную свободу выбора, немыслимо без правовой системы, без власти закона», — отмечает английский социолог К. Поппер Также он обратил внимание на то, что для нормального функционирования банковской системы субъекты банковской деятельности должны быть защищены законодательно. Причем речь идет не только о защите частных интересов непосредственных участников кредитно-денежных отношений, кредитных организаций и их клиентов, но и о защите интересов публичного порядка, связанных с интересами всех членов общества.

Изучая влияние внутренних и внешних факторов на формирование и соотношение публичного и частного интересов в банковской сфере, Н.А. Петрова обратила внимание на то, что в действующем законодательстве для регулирования и управления деятельностью субъектов второго уровня банковской системы предусмотрено:

• 1) обязательное лицензирование деятельности, связанной с осуществлением банковских функций;
• 2) подчинение банков и иных кредитных организаций специальным правилам и нормам, регулирующим их деятельность;
• 3) осуществление надзора за кредитными организациями;
• 4) установление для банков системы экономических нормативов, статистической и бухгалтерской отчетности.

Следует отметить, что все вышеперечисленные меры включают в себя элемент императивности, присущий финансово-правовому методу регулирования при том, что субъекты, поведение которых регулируется, независимы и прямо не подчинены субъекту, осуществляющему регулирование, что также является одной из особенностей финансового права.

H.A. Петрова отмечает, что указанные меры направлены на обеспечение стабильности кредитно-финансовой системы государства в целом и банковской системы в частности, т.е. призваны обеспечить удовлетворение публичных интересов в сфере банковской деятельности. Публичные интересы, по определению Ю.А. Тихомирова, «следует рассматривать как общественные, без удовлетворения которых невозможно, с одной стороны, реализовать частные интересы, с другой — обеспечить целостность, устойчивость и нормальное развитие государства, организаций, социальных слоев, наконец, общества в целом. Это официальные интересы, имеющие поддержку государства и правовую защиту. Следовательно, публичный интерес представляет собой признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития».

Вместе с тем правовое положение субъектов второго уровня, а также регулирование их деятельности являются неотъемлемой составной частью правовой регламентации организации и функционирования важнейшей сферы рыночных отношений — кредитно-финансовой, где несомненный приоритет имеют частные интересы ее участников. Необходимо согласиться с мнением H.A. Петровой о том, что преувеличение, а тем более абсолютизация значения одного интереса за счет отрицания или умаления другого недопустимы и способны лишь внести дисбаланс в организацию банковской деятельности .

В связи с вышеизложенным следует отметить, что соотношение частных интересов отдельных лиц и публичных интересов всего общества в банковском законодательстве должно быть таким, чтобы обеспечивать стабильное развитие и укрепление банковской системы, с одной стороны, и защиту частных интересов, обеспечение свободной предпринимательской деятельности — с другой стороны.

Как справедливо было отмечено О.Н. Горбуновой, юриспруденция — наука точная.

«Если в решении денежных вопросов государства и частных лиц мы будем руководствоваться не нормами определенной отрасли права, которая обладает специфическими чертами, а в банковской деятельности будем руководствоваться «особыми принципами, общими положениями, отдельными специфическими приемами регулирования», то возникнет опасность, что банковское право будет обеспечивать только интересы самих банков как таковых, но совершенно не государства, не гражданина, не общества в целом».

Банковская система должна обеспечивать не только частные интересы, интересы собственников банков и их клиентов, но и интересы государства, общества. Система банков, функционирующая сейчас в России, это новая для нашего государства система органов, призванных обеспечить развитие рыночной экономики. Банковская система является важным объектом финансово-правового регулирования, поскольку банки являются участниками правоотношений, возникающих в процессе финансовой деятельности государства. Именно они обеспечивают создание реальной финансовой основы бесперебойного осуществления задач и функций государства, так как основная физическая масса денег проходит через корреспондентские счета Банка России и кредитных организаций .

Представляется, что при рассмотрении в отрыве от финансового права совокупности норм, регулирующих отношения, возникающие между Банком России (как регулятором) и кредитными организациями в сфере банковской деятельности, так же, как норм, регулирующих налоговые и бюджетные отношения, утрачивается смысл их существования. Так, налоги не собирают ради налогов, бюджет не принимают просто для того, чтобы констатировать, что в государстве существует бюджет. И то, и другое жизненно необходимо для существования государства, для выполнения им своих функций. На современном этапе развития налоги, которые собираются в денежной форме, не могут быть аккумулированы без нормально функционирующей банковской системы. В условиях рыночной экономики финансовые ресурсы не могут перераспределяться и выполнять другие свои функции вне рамок банковской системы. Думается, что предназначение банковской системы не только и не столько в извлечении прибыли частными лицами, но и в обеспечении нормального, поступательного развития экономики государства.

Финансовое право как отрасль права — это совокупность норм права, регулирующих финансовую деятельность государства и общества. С точки зрения экономической теории, финансы являются инструментом, обеспечивающим образование, распределение и использование денежных средств субъектов хозяйствования в процессе производства, распределения и использования валового внутреннего продукта. Это сфера экономического устройства общества посредством финансовых операций обслуживает производство, реализацию и потребление товаров и услуг. В основе финансов лежат деньги и их движение. Финансы организуют денежные потоки и обеспечивают потребности предприятий, государства, домашних хозяйств и других субъектов в формировании и расходовании фондов денежных средств  Государственные финансы являются составной частью общей финансовой системы. Экономическая теория рассматривает государственные финансы как инструмент мобилизации среди всех секторов экономики для проведения государственной внутренней и внешней политики. Они представляют собой единый комплекс финансовых операций органов государственного управления, с помощью которого аккумулируются денежные средства и осуществляются денежные расходы.

Г.А. Тосунян отмечал, что финансы, будучи инструментом стоимостного распределения валового национального продукта и части национального богатства, играют важнейшую роль в процессе как образования у государства и других хозяйствующих субъектов доходов, так и их использования для удовлетворения общественных потребностей, включая специфические потребности государственных и политических структур в денежных средствах  . Поскольку финансы аккумулируются и перераспределяются через банки в процессе осуществления последними банковской деятельности, необходимо признать, что финансовая деятельность государства неразрывно связана с деятельностью банков. И поэтому в той части, где финансовая деятельность «переплетается» с банковской, для сохранения баланса между частными и публичными интересами необходимо регулирование со стороны государства, носящее императивный характер, но при этом обязательно учитывающее особенности данных отношений.

В той части, где не затрагивается публичный аспект, отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, регулируются нормами гражданского права.

Учитывая вышеизложенное, представляется, что деятельность Банка России, связанную с осуществлением банковского регулирования и банковского надзора, необходимо рассматривать с позиций финансового права. При этом, принимая во внимание качественную однородность и специфику отношений в банковской сфере, надзор Банка России за деятельностью кредитных организаций следует относить к банковскому праву как под отрасли финансового права.

К вопросу о соотношении категорий банковская операция, кредитная операция, банковская сделка

В доктрине даются разнообразные определения вышеозначенных понятий. Причем зачастую указанные термины употребляются без должного разграничения как между собой, так и смешиваются с (со смежными) категориями: сделка с участием кредитной организации, кредитный договор, что неизбежно влечет за собой определенную путаницу, как на законодательном, так и на практическом уровнях. Таким образом неопределенным (нерешенным) остается вопрос о правовой регламентации как банковских операций, так и банковских сделок; возможности применения к отношениям по кредитной операции правил, предусмотренных гражданским законодательством для гражданско-правовых сделок, а также пределы такого применения.

Исторически категории банковская сделка и банковская операция отождествлялись.

Так, например, Г.Ф. Шершеневич классифицировал «все сделки, совершаемые банкирами, …на активные и пассивные. Под именем активной операции следует понимать такую юридическую сделку, из которой для банка вытекает право на денежную сумму; под пассивной операцией понимается юридическая сделка, которой устанавливается обязанность банка уплатить денежную сумму» .

М.М. Агарков определил банковские операции как «сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка.» .

На современном этапе развития отечественной доктрины рассмотренная концепция отражена в трудах А.Ю. Викулина, Д.Б. Исаева, К. Трофимова.

Так, А.Ю. Викулин считает, что «банковские операции — это сделки, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности…» .

Д.Б. Исаев под межбанковскими операциями понимает «двусторонние гражданско-правовые сделки, осуществляемые кредитными организациями в рамках установленной законом и учредительными документами правоспособности» . Основанием для возникновения обязательств по межбанковским операциям является договор, т.е. договор порождает другой д оговор. Однако возникают сомнения относительно целесообразности заключения одного договора ради другого.

Следует согласиться с С.А. Маркунцовым, что «определение понятия «банковская операция» через термин сделка, а понятия «банковская сделка» через термин операция, может внести еще большую путаницу в банковскую практику .

В настоящее время ученые склонны различать понятия банковской сделки и банковской операции.

Так, например, О.М. Олейник пишет, что «банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли» .

Однако критерии, по которым ученые проводят разграничения указанных категорий, весьма различны.

По мнению С.А. Маркунцова, данные термины отражают различные аспекты банковской деятельности по оказанию услуг: банковские операции — технолого-экономической, банковские сделки — правовой. «Более логичным представляется, что под банковскими операциями следует понимать такие «технологические» действия банка, обусловленные статутными особенностями его функционирования как кредитной организации, которая призвана осуществлять соответствующие финансово-технические операции в целях финансового само-обеспечения и создания стабильных экономических условий для оказания закрепленных в Уставе банковских услуг . В определении же банковских сделок следует прежде всего исходить из гражданско-правового понимания самого термина «сделка», наделяя его специфическими признаками, свойственными для банковских сделок».

По мнению A.A. Алексеева, исходя из смысла ст. 5 Закона о банковской деятельности, «под банковскими операциями понимаются только такие сделки, для совершения которых требуется лицензия ЦБ РФ» .

В случае если банковское кредитование (в трактовке A.A. Алексеева банковское кредитование есть банковская сделка) подпадает под признаки, указанные в ст. 5 Закона о банках, оно является банковской операцией, а в случае если не подпадает (например, при предоставлении банками коммерческого кредита), то оно не является банковской операцией, но остается при этом банковским кредитованием .

Анализируя рассмотренные (указанные) точки зрения, необходимо отметить, что в них либо под «банковской сделкой» понимается исключительно двусторонняя банковская сделка, т.е. договор (у А.Г. Братко — сделка с участием кредитной организации), что неосновательно сужает исходное понятие, оставляя без внимания (изучения) односторонние банковские сделки, либо односторонние и двусторонние банковские сделки неоправданно смешиваются, и «банковская операция» соотносится то с односторонней, то двусторонней банковской сделкой, а ведь различия между ними, речь о которых пойдет ниже, весьма существенны (правовая сущность, правовое регулирование).

В этом смысле следует согласиться с К. Соломиным, что «кредитная операция не есть кредитный договор. Договор как двусторонняя сделка по отношению к операции — односторонней сделке — лежит в основе возникновения обязательства по предоставлению кредита, исполнение которого и сводится к совершению действия, соответствующего существу кредитной операции» . Договор соотносится с операцией как действие, порождающее другое действие.

Однако Соломин, говоря о банковской сделке, понимает ее исключительно как одностороннюю банковскую сделку, и лишь употребляя термин «договор» имеет в виду двустороннюю сделку, т.е. автор изначально сужает понятие банковской сделки.

Прежде всего, на наш взгляд, учитывая, что термин «банковская операция» широко используется как в правовой, так и экономической сферах общественной жизни, следует различать экономическое и правовое содержание данной категории. В экономическом понимании термин «банковская операция», безусловно, шире одноименной категории. И в этом смысле прав К. Трофимов, утверждая, что термин «банковская операция», «используемый в банковском деле, включает в себя не только юридически значимые действия банка, но и все технические операции в ходе банковской деятельности (бухгалтерские проводки и т.п.)» .

Исходя из целей исследования, мы будем рассматривать банковскую (кредитную) операцию исключительно как правовую категорию.

Как правовая категория банковская, и, в частности, кредитная, операция является банковской сделкой и отвечает всем признакам, названным в ст. 153 ГК РФ, а именно:

• 1)            банковская операция — это волевой акт, т.е. действия субъектов;
• 2)            банковская операция — это правомерное действие (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности);
• 3)            банковская операция порождает гражданские отношения, поскольку гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок . Так, совершение кредитной операции переносит право собственности на кредит с кредитной организации на заемщика.

По своей правовой характеристике кредитная операция как банковская сделка — это:

• 1) односторонняя сделка, поскольку для ее совершения необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны. Кредитный договор — двусторонняя банковская сделка. В кредитной операции как односторонней банковской сделке обязанной стороной является только кредитная организация (банк), а управомоченной стороной — заемщик. Указанная обязанность вытекает из ранее заключенного кредитного договора. В самом же кредитном договоре (как и в любой двусторонней гражданско-правовой сделке) обязанности распределены между обеими сторонами. С одной стороны, кредитный договор опосредует кредитную операцию, поскольку «операция реализуется в рамках обязательства по предоставлению кредита, возникшего на основе заключенного кредитного договора, и соответствует исполнению этого обязательства» . С другой стороны, кредитная организация (банк) в силу публичного аспекта своего правового статуса не может исполнить свои обязательства по кредитному договору перед клиентом (третьим лицом) не иначе, как посредством совершения банковских операций, за исключением предоставления информационных услуг. Алгоритм банковской операции детально регламентируется как на законодательном, так и подзаконном уровнях в целях (государственного) банковского контроля, надзора и минимизации рисков в данной сфере услуг, обеспечения стабильности финансово-кредитной системы государства в целом. Таким образом, во исполнение ранее заключенного кредитного договора (двусторонней банковской сделки) кредитная организация обязана осуществить ряд банковских операций;
• 2)            распорядительная сделка, так как приводит к абсолютно-правовым последствиям , а именно к непосредственному переносу права собственности на денежные средства с кредитной организации на заемщика . Кредитный договор же является обязательственной сделкой, поскольку создает только обязательство: кредитная организация обязана предоставить кредит, а заемщик возвратить полученные денежные средства и уплатить проценты. Очевидно, что обязательство заемщика по возврату полученного кредита является самостоятельным (по отношению к кредитной операции) и вытекает из ранее заключенного кредитного договора (т.е. само обязательство возникает с момента заключения кредитного договора), однако реализация права требования возврата выданного кредита и уплаты процентов, принадлежащего кредитной организации, всецело зависит от совершения кредитной операции;
• 3)            каузальная сделка, поскольку перенесение права собственности на кредит на заемщика является обязательным условием для действительности кредитной операции. Так, если в результате проведения (совершения) кредитной операции право собственности на кредит у заемщика не возникло, то сама операция будет признана недействительной, а у заемщика в рамках кредитного договора сохранится право требования предоставления кредита, т.е. право требовать совершить указанную кредитную операцию;
• 4)            реальная сделка, поскольку она совершается только при условии передачи денежных средств банком заемщику  . Для кредитной операции характерно, что право собственности на кредит у заемщика не может возникнуть до момента передачи денежных средств. Кредитный договор по определению является консенсуальным;
• 5)            это срочная сделка (срок предоставления кредита);
• 6)            фидуциарная сделка, поскольку личность должника играет существенное значение для кредитора, и утрата доверия к заемщику позволяет кредитной организации в одностороннем порядке расторгнуть договор (ст. 821 ГК РФ). В кредитной операции личность кредитополучателя правового значения не имеет;
• 7)            односторонне-управомочивающая сделка .
• Кредитный договор как двусторонняя банковская сделка — гражданско-правовой институт (хотя и не без публичных начал ), кредитная операция как односторонняя банковская сделка по своей правовой природе — комплексный правовой институт, сочетающий как публичные, так и частные начала, поскольку, с одной стороны, является односторонней банковской (гражданско-правовой) сделкой, а с другой — подчинена обязательным (императивным) правилам, устанавливаемым как на законодательном, так и подзаконном уровнях и жесткому государственному (банковскому) контролю (надзору) !

Следует присоединиться к мнению К. Трофимова о том, что понятие «банковская деятельность» (дело, операции, сделки, услуги и т.д.) является межотраслевым правовым понятием (гражданское, финансовое, уголовное и другие отрасли права), что связано с комплексным характером банковского законодательства, при этом на законодательном уровне отсутствует адекватное определение» . И в этом смысле прав А.Е. Шерстобитов, утверждая, что деятельность банковской системы, а значит, и система банковских операций, в частности, призваны прежде всего обеспечивать публичные интересы

Однако в современной юридической литературе высказывается и противоположная точка зрения, согласно которой банковская операция относится исключительно к частноправовой сфере.

Анализируя вышеизложенное, можно сделать следующие выводы: необходимо различать экономическое и правовое содержание понятия «банковская операция». По своей правовой характеристике, банковская и, в частности, кредитная операция является односторонней банковской сделкой. Кредитный договор как двусторонняя банковская сделка опосредует кредитную операцию, одностороннюю банковскую сделку, поскольку кредитная операция реализуется в рамках последнего. С другой стороны, кредитная организация (банк) в силу публичного аспекта своего правового статуса не может исполнить свои обязательства по кредитному договору перед клиентом не иначе, как посредством совершения банковских операций. Договор соотносится с операцией как действие, порождающее другое действие. Таким образом, можно сделать положительный вывод о возможности применения к отношениям по кредитной операции правил, предусмотренных гражданским законодательством для односторонних гражданско-правовых сделок.